ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – SUPERVISÃO – PRINCÍPIO DO CONTROLE POSSIBILIDADE CONDICIONADA ÀS HIPÓTESES LEGAIS – TUTELA EMINENTEMENTE JURÍDICA DA ANÁLISE JURÍDICA DO ÓRGÃO JURÍDICO DA ENTIDADE (INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, CAPUT, C/C § 1º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 006/94)

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Parecer nº 891/2011 NCA-PGE/AP Processo nº 2011/70498 Interessado: (…)

  1. SINOPSE FÁTICA

O Instituto de Administração Penitenciária do Estado do Amapá – Iapen deflagrou procedi- mento licitatório, sob a modalidade Pregão Pre- sencial, para a contratação de empresa especiali- zada no fornecimento de alimentação preparada.

Inicialmente, importa salientar que a entida- de licitante integra a Administração indireta do Estado do Amapá, possuindo natureza jurídica de autarquia, conforme adiante será analisado.

Em apertado resumo, no curso da realiza- ção do Pregão Presencial sob apreço, houve a interposição de recurso administrativo por uma das licitantes interessadas, chegando o proces- so a esta Procuradoria por meio de petição do patrono da empresa licitante com o requerimen- to de manifestação jurídica da Procuradoria so- bre o recurso.

Sem demais detalhamentos sobre a matéria de fundo (objeto do mérito do recurso administra- tivo), eis que desnecessários para a conclusão a qual se irá chegar, esses são os fatos que ne- cessitam ser, por ora, narrados.

Quesitos:

  1. – O que se entende por tutela admi- nistrativa, princípio do controle ou da super- visão?
  2. – Está a Administração Pública esta- dual adstrita à mesma forma de controle da Administração Pública federal?
  3. – Pode a Administração direta estadual, por meio de sua Procuradoria de Estado, con- trolar todo e qualquer ato administrativo da Administração indireta?
  4. – Há previsão para a Procuradoria do Estado realizar a supervisão sobre os atos da Administração indireta?

Tais questionamentos servirão de baliza para a formulação do posicionamento jurídico exarado neste legal opinion.

 

  1. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA O CASO

A questão é, por demais, intrigante, eis que se trata de procedimento licitatório realizado so- bre pessoa jurídica dotada de personalidade ju- rídica própria, não integrando, portanto, a Admi- nistração Pública direta estadual.

Insta salientar, também, que esta Procura- doria do Estado, em outra oportunidade, mani- festou-se sobre o tema, quando da emissão do Parecer nº 0318/2011, da lavra da Procuradora Jeane Martins, concluindo pela falta de atribui- ção institucional da Procuradoria do Estado para a análise de questões envolvendo a Administra- ção indireta.

Na oportunidade, a Procuradoria do Estado posicionara-se pelo entendimento de que, por ser o Iapen uma autarquia, vinculada à Administra-

 

ção indireta, não poderia se valer do apoio téc- nico-jurídico da Procuradoria do Estado, haja vis- ta a existência de corpo jurídico próprio.

A robusta fundamentação inserta no pre- cedente parecer não abre ensanchas quanto à carência de atribuição desta Procuradoria para averiguar as licitações e contratos da Adminis- tração indireta. Em que pese tal posicionamento, no presente caso, desde já, é possível adiantar que será feita uma análise não destoante, porém, um pouco diversa.

A apreciação do caso merecerá, acima de tudo, que seja feita uma abordagem sobre a es- trutura da Administração Pública estadual para, somente após, emitir-se posicionamento jurídico sobre a indagação da consulente.

  1. As pessoas no Direito Administrativo

Como cediço, a Administração Pública pode ser entendida como um complexo de órgãos e entidades aos quais se confiam funções admi- nistrativas e que cuidam da atividade de ad- ministrar, gerir serviços públicos, para a conse- cução direta, ininterrupta e imediata dos inte- resses públicos.

O Direito alemão inovou quanto à classifica- ção das pessoas administrativas. Arrimado na Teoria do Órgão, segundo a qual a pessoa jurídi- ca opera por si mesma, sendo o órgão parte dela, e não ente autônomo, houve, categoricamente, a distinção do que vem a ser Administração direta e indireta, sendo esta dotada de personalidade jurídica própria.

Pois bem. Para atingir o seu desiderato, o Es- tado pode criar entidades dotadas de personali- dade jurídica diversa, a fim de que atuem em pa- ralelo com a Administração central, denominada de Administração direta. A razão da descentra- lização administrativa, por meio de criação de pessoas jurídicas distintas, varia:

A criação de entes simplesmente admi- nistrativos (Administração indireta) derivou, na origem, de razões meramente técnicas, relacionadas ao princípio da eficiência admi- nistrativa. Verificou-se que a acumulação de todas as competências no âmbito do ente

político gerava dificuldades insuperáveis na gestão pública. A tomada de decisões e sua execução tornavam-se extremamente lentas e difíceis. A criação de entes administrativos, titulares de competências específicas, reflete a necessidade de especialização e redução da burocracia.

No entanto, a criação de algumas enti- dades autônomas decorre também de uma opção política, relacionada com a sofistica- ção do sistema de freios e contrapesos. A de- mocracia exige a multiplicação de centros de poder, cada qual exercitando controle sobre o outro. A criação de uma autarquia, com garantias de autonomia de desempenho de certas funções de grande relevo, con- duz à redução do poder acumulado pelo poder central.

Sob esse prisma, o surgimento da Admi- nistração indireta reflete exigências não ape- nas de ampliação da eficiência, mas também de democratização das funções administrati- vas.1 (grifo nosso.)

Dentre as entidades que compõem a Admi- nistração indireta, incluem-se as autarquias. As entidades autárquicas foram redefinidas no Dec.-

-lei nº 200, de 25.2.1967, art. 5º, I, como:

Autarquia: o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades tí- picas da Administração pública, que requei- ram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

No âmbito estadual, o art.10, I, da Lei nº 0338/98, verbis:

Art. 10. A Administração Pública Indire- ta compreende os serviços instituídos para o aperfeiçoamento da ação executiva do Es- tado no desempenho de atividades de inte- resse público, de cunho econômico ou social, podendo constituir-se de:

I – Autarquia – É o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração públi-

 

ca, que requeiram, para seu melhor funcio- namento, gestão administrativa e financeira descentralizada.2

Não há, nos mencionados dispositivos legais, menção ao traço característico das autarquias: a sua personalidade de Direito Público. Mesmo diante da omissão legal, a doutrina e a jurispru- dência não hesitaram em lhes reconhecer ditas características.

Ao contrário das próprias pessoas políticas, cuja existência nasce em plano superior ao da mera legislação, encontrando amparo para cria- ção no Texto Político Maior,

(…) as pessoas administrativas de natureza puramente administrativa e existência con- tingente surgem no mesmo seio do Direito Administrativo como obra da lei ordinária, prepostas imediata e exclusivamente à ativi- dade de Administração Pública.3

Em suma, as autarquias dispõem de perso- nalidade jurídica própria, o que lhes afasta o de- ver de subordinação hierárquica em relação à pessoa política que as criou, muito embora haja controle por meio da intervenção ministerial (no caso da Administração Pública federal).

Celso Antônio Bandeira de Mello, abordando, interessantemente, a distinção entre Administra- ção direta e indireta, tenciona que, embora esta não esteja sujeita a uma subordinação decorrente da hierarquia, é, entretanto, passível de controle:

A palavra “controle” vai aqui usada em sentido estrito, em oposição à hierarquia, e designa o poder que a Administração Cen- tral tem de influir sobre a pessoa descentra- lizada. Assim, enquanto os poderes do hie- rarca são presumidos, os do controlador existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados.4

O controle, ou tutela administrativa, distri- buindo-se sobre os aspectos político, institucio-

nal, administrativo e financeiro, varia de acordo com a lei da organização administrativa da pes- soa política à qual a entidade está vinculada.

O controle funda-se no fato normalmente conhecido como relação de vinculação, atra- vés do qual se pode averbar que toda pes- soa da administração indireta é vinculada a determinado órgão da respectiva adminis- tração direta. São todas, pois, entidades vin- culadas. A observação é feita para o fim de distinguir-se a relação de vinculação, fixada entre pessoas, e a relação de subordinação, apropriada para o controle entre órgãos in- ternos das pessoas administrativas.5

No âmbito federal, o Dec.-lei nº 200 denomi- na o controle de supervisão ministerial, salientan- do que todo e qualquer órgão da Administração federal, direta ou indireta, está sujeito à supervi- são do Ministro de Estado competente.

A intervenção ministerial, decorrente do po- der de supervisão, e não de hierarquia, já se encontra sedimentada em nosso ordenamento, por força da influência do Direito Administrativo francês ao ordenamento brasileiro. Exemplo dis- so pode ser visto na remota Lei nº 3.807/60 que dispõe sobre a Lei Orgânica da Previdência So- cial, a qual, em seu art. 133, previu a possibilidade de a Administração central intervir no Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, “sem- pre que for necessário coibir abusos ou corrigir irregularidades”.

No domínio estadual, também se faz possível o controle, mas, não necessariamente, nos mes- mos moldes da supervisão exercida no campo federal, decorrência, por óbvio, do princípio fede- rativo e da capacidade que as pessoas políticas têm de se auto-organizarem, autogovernarem e auto-administrarem.

  1. Quanto à atribuição da Procuradoria Geral do Estado do Amapá para o controle de licitações e contratos públicos da Admi- nistração indireta

 

  1. Disponível em: <http://www.al.ap.gov.br/galeria/100702105028PLO0005_97GEA.pdf>. Acesso em: 23 ago. 2011.
  2. LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 127.
  3. DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 151.
  4. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 443.

 

Na esfera estadual, a Administração indire- ta possui similares características ao que se en- contra no plano federal. O Dec.-lei nº 200 tratou, apenas, da Administração indireta vinculada à União. Mas “isso não significa impossibilidade de os demais entes federais constituírem sua própria Administração Indireta”.6

No Estado, o Instituto de Administração Pe- nitenciária do Estado do Amapá – Iapen é uma autarquia pública, conforme dispõe o art. 1º da Lei estadual nº 0609/01, verbis:

Art. 1º Fica transformado o Complexo Pe- nitenciário em autarquia, vinculado indireta- mente à Secretaria de Estado da Justiça e Segurança Pública, alterando a Lei nº 0338, de 16 de abril de 1997, que dispõe sobre a Organização do Poder Executivo do Estado do Amapá. (grifo nosso.)

Segundo previsto na Constituição do Estado do Amapá (art. 153), a Procuradoria Geral do Estado é instituição essencial à Administração Pública estadual, cabendo-lhe a defesa de seus direitos e interesses na área judicial e adminis- trativa, as atividades de consultoria e assesso- ramento jurídico do Poder Executivo, bem como exercer outras funções que lhes forem conferi- das por lei.

Não restam dúvidas de que o Iapen, como autarquia estadual, integra a Administração Pú- blica do Estado, ainda que Administração indire- ta. A dúvida persiste, justamente, em saber se a Procuradoria do Estado tem, ou não, atribuição para a defesa de interesses das entidades inte- grantes da Administração Pública indireta.

O Decreto estadual nº 3.999/10, que obriga a prévia avaliação, pela Procuradoria Geral do Estado, dos procedimentos licitatórios realiza- dos pelos órgãos da Administração Pública dire- ta, somente relaciona como passíveis de avalia- ção pela Procuradoria Geral do Estado os proce- dimentos licitatórios oriundos da Administração direta estadual, conforme vaticina art. 1º, verbis:

Art. 1º Todos os procedimentos concer- nentes à licitação ou contrato administrativo, originários de qualquer órgão da Adminis- tração Direta Estadual, deverão, obrigatoria-

mente, ser submetidos a parecer da Procu- radoria-Geral do Estado, antes de sua rea- lização, independentemente de manifesta- ção anterior da assessoria jurídica do órgão administrativo responsável pela condução dos mesmos.

No referido dispositivo legal, não há menção à Administração Pública indireta. Todavia, nas ra- zões de edição do decreto estadual, há conside- ração de que “os órgãos jurídicos da Administra- ção Indireta Estadual subordinam-se à supervi- são da Procuradoria-Geral do Estado do Amapá, conforme preceitua o art. 2º, caput e § 1º, da Lei Complementar nº 006, de 18 de agosto de 1994”.

O art. 2º, caput, combinado com § 1º da Lei Complementar nº 006, de 18.8.1994, assim dis- põe, verbis:

Art. 2º A Procuradoria Geral do Estado

– PROG é instituição essencial à Administra- ção Pública Estadual, que representa, com caráter exclusivo, o Estado, judicial e extraju- dicialmente, cabendo-lhe a defesa de seus di- reitos e interesses, nas áreas judicial e admi- nistrativa, exercendo, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento Jurídico do Po- der Executivo, e em especial:

Omissis.

§ 1º Os Órgãos jurídicos da administra- ção indireta estadual subordinam-se à super- visão da PROG. (grifo nosso.)

Pois bem. Por mais que a Administração indi- reta goze de autonomia decorrente da existência de personalidade jurídica própria, ainda assim, por força da norma expressa no art. 2º, caput e

§ 1º, da Lei Complementar estadual nº 006/94 – Lei da Procuradoria Geral do Estado –, há con- trole jurídico da Administração indireta pela Pro- curadoria do Estado, o que permite a avaliação dos atos praticados.

Entretanto, no caso em tela, não houve, se- quer, a manifestação da Assessoria Jurídica da entidade, o que, por assim dizer, importa, no en- tendimento deste parecerista, em vício de pro- cedimento. É dizer: uma vez se procedendo à análise do caso em concreto, sem a manifesta-

 

ção do órgão jurídico da entidade, o ato admi- nistrativo estará, inarredavelmente, viciado pela competência.

Explica-se: a supervisão, eminentemente ju- rídica, empreendida pela Procuradoria do Estado, não carece da análise prévia da própria entidade. Dito de outro modo, há a necessidade de mani- festação anterior do órgão jurídico da entidade, forte na independência administrativa e funcio- nal da qual é detentora, até porque, na estrutura organizacional básica do Instituto de Administra- ção Penitenciária do Estado do Amapá – Iapen, o cargo de assessor jurídico (art. 2º, 3) encontra-

-se previsto.

Caso se tratasse de um órgão, a questão seria um tanto diversa, eis que a análise da Pro- curadoria do Estado seria suficiente para sanar a mera irregularidade antes existente, até porque, em se tratando de órgão subordinado à Adminis- tração direta, não há que se falar em personali- dade jurídica própria.

Por outro lado, o caso em tela envolve uma autarquia estadual, dotada de personalidade ju- rídica, cujo controle ou tutela administrativa, ou, simplesmente, supervisão, ocorre nos estritos li- mites previstos na lei, se e quando previsão.

Assim sendo, não há, necessariamente, obri- gatoriedade de haver controle de todo e qualquer ato da Administração indireta pela Administração

central. O controle existe, nos limites e hipóteses taxativamente previstos em lei (no caso da Pro- curadoria do Estado, controle do ato do órgão jurídico da entidade da Administração indireta).

 

  1. CONCLUSÕES E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

À luz das exposições fáticas e jurídicas an- teriormente transcritas, e entendendo terem sido respondidos todos os questionamentos já susci- tados, esta Procuradoria opina pela possibilidade, única e exclusiva, de controle (supervisão) jurídico do ato jurídico (parecer) emitido pelo órgão jurídi- co da entidade da Administração indireta vincula- da à Administração central, na forma preconizada no § 1º do art. 2º da Lei Complementar nº 006/94.

Diante da ausência do ato jurídico mencio- nado (parecer do órgão jurídico do Iapen), impos- sível a emissão, imediata, por esta Procuradoria do Estado, de parecer sobre o caso.

Com escusas de haver excedido o limite meramente técnico que a consulta formulava e, adentrando, um pouco, na seara administrativa, é o que nos parece.

Remeto às considerações superiores. Macapá, 24 de agosto de 2011.

Guilherme Carvalho e Sousa, Procurador do Estado.