LICITAÇÃO – FINALIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE PARECER PRÉVIO DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO – ANULAÇÃO DE TODO O PROCEDIMENTO – TOTAL INVALIDADE – EXISTÊNCIA DE DECRETO ESTADUAL QUE OBRIGA A MANIFESTAÇÃO DA ADVOCACIA PÚBLICA ESTADUAL

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Empós aviamento de recurso administrativo por parte de uma das licitantes, o Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural solicitou des- ta Procuradoria Geral do Estado parecer técni- co-jurídico sobre a procedência do recurso inter- posto.

Em resposta a ofício1 da Secretaria de Esta- do, junto ao qual vieram todos os autos do pro- cesso administrativo sob análise, esta Procura- doria do Estado passa a se manifestar sobre a regularidade do presente certame, desde já sa- lientando que, com a narrativa fática abaixo trans- crita, já é possível fazer uma análise prévia dos requisitos exigidos pela legislação pertinente à matéria.

 

  1. BREVE ESCORÇO FÁTICO

A Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural – SDR deflagrou processo licitatório para aluguel de veículos para atender às necessidades de transporte dos produtores e escoamento da produção do Estado e para a própria Secretaria.

O processo foi iniciado por meio de memo- rando2 do Chefe da Unidade de Administração – Comissão Especial de Licitação – da Secretaria. Às fls. 5, a informação de dotação orçamentária. Seguidamente, às fls. 7/8, manifestação jurídica da Assessoria Jurídica da Secretaria, sugerindo, tão somente e por óbvio, o cumprimento da lei.

Das fls. 9/41, consta o edital com seus res- pectivos anexos, o qual foi impugnado através

do Mandado de Segurança nº 0022276-81.2011. 8.03.0001. Nesta ação mandamental, cujo funda- mento teve por objeto a violação do art. 4º, V, da Lei nº 10.520/02, foi deferida medida liminar sus- pendendo a licitação até o julgamento da ação.

Consoante testifica ofício3 de fls. 49, endere- çado à Procuradora do Estado que atuou perante a ação judicial que impugnou o edital, a Secreta- ria, em conjunto com a Comissão de Licitação, resolveu anular todos os atos até então pratica- dos e proceder à nova publicação do referido edi- tal, reabrindo prazo para apresentação das pro- postas das licitantes, nos termos da manifestação e documentos.

Das fls. 51/80, há documentação que atesta a publicação do aviso de licitação em órgão da imprensa oficial e em jornal de grande circula- ção, bem assim o recebimento do edital de licita- ção pelos licitantes interessados.

Das fls. 81/88 e das fls. 90/92, constam impugnações ao edital propostas, respectivamen- te, pelas Empresas JCM Comércio e Serviços e Executiva Empreendimentos Ltda.

A Secretaria, por intermédio de seu pregoei- ro, procedeu à modificação do edital do Pregão Presencial nº 001/2011, informando tratar-se de Pregão Presencial e não de Pregão Eletrônico, informando, a todas as licitantes interessadas, por meio de ofício circular, a errata ao instru- mento convocatório, o que se comprova pela do- cumentação de fls. 94/124. A referida errata foi

 

  1. Ofício nº 438/2011 – GAB/SDR.
  2. Memo nº 007/2001 – Und. Adm./SDR.
  3. Ofício nº 01/2011 – ASSEJUR/SDR.

 

publicada em jornal de grande circulação. Das fls. 129/480, seguiram-se os documentos de credenciamento, e envelopes de habilitação e propostas.

Ocorre que as impugnações ao edital, pro- cedidas pelas licitantes já identificadas, não se resumiram a atacar a dicotomia quanto à moda- lidade licitatória adotada – se Pregão Eletrônico ou Presencial. Quanto a este ponto, como já mencionado, houve o pronto atendimento da Se- cretaria, por intermédio de sua Comissão Per- manente de Licitação.

Outros pontos foram abordados nas referen- tes impugnações ao instrumento convocatório, sendo que, sobre eles, a comissão quedou-se silente, dando continuidade a um procedimento que, de antemão, já é possível salientar que se iniciou e transcorreu viciado.

Ressalte-se que, durante todo esse trâmite procedimental, o processo jamais veio a essa Procuradoria do Estado, conforme determina o art. 2º do Dec. estadual nº 3.999/10. Não houve manifestação prévia da Procuradoria do Estado sobre a fase interna do certame, justamente a que vai até a publicação do instrumento convo- catório.

Aos quinze dias do mês de julho do ano de 2011, realizou-se, então, a Sessão Pública do Pregão Presencial nº 001/2011 – SDR. Após de- clarada encerrada a etapa de lances, as ofertas foram classificadas em ordem crescente de valor, assegurando-se às microempresas e empresas de pequeno porte o exercício do direito de prefe- rência, respeitada a ordem de classificação.

Procedeu-se à fase da negociação, sendo que, negociada a redução do preço da menor oferta, o pregoeiro considerou que o preço obti- do foi aceitável, em se tratando de preços prati- cados no mercado.

Na fase de habilitação, as licitantes mais bem classificadas foram inabilitadas, inclusive as em- presas ora recorrentes – Executiva Empreendi- mentos Ltda. ME e Projecta Construção e Servi- ço Ltda. – EPP (3º e 1º lugar no certame).

As recorrentes, Executiva Empreendimentos Ltda. e Projecta Construção e Serviço Ltda. –

EPP ME, interpuseram recurso administrativo hie- rárquico requerendo a reforma da decisão inabi- litatória e, ainda, que fossem classificadas e lhes fosse adjudicado o objeto da licitação.

Era o que cumpria, em lacônico aperto, relatar. Quesitos:

    • – Uma vez existente norma jurídica que obriga a emissão prévia de parecer pela Ad- vocacia Pública Estadual, é possível a finali- zação de processo licitatório sem a emissão de parecer?
    • – As nulidades existentes em instru- mento convocatório podem ser revistas, pela própria Administração, em momento posterior?
    • – É possível convalidar ato administra- tivo nulo por meio de “parecer conclusivo”?

Repousa, sobre tais questionamentos, a nar- rativa que se ocupará de responder no presente dictamen.

 

  1. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA O CASO

Para tanto, antes de tudo, faz-se necessário tecer algumas considerações sobre a natureza jurídica dos pareceres, bem assim sua classifi- cação.

  1. Natureza jurídica e classificação dos pareceres
    1. Conceituação e natureza jurídica

O termo parecer jurídico é espécie do gêne- ro parecer. Este se demonstra como atividade de consulta, uma resposta técnica, podendo envol- ver questões jurídicas, contábeis, técnicas ge- rais etc., e os encarregados de emiti-lo devem ser pessoas afins com a matéria que se trate, possuindo experiência que permita assessorar com apoio teórico a circunstância que lhe serve de causa.

Importa, para o presente caso, a análise dos pareceres jurídicos, especificamente os emana- dos da Administração Pública. E qual a peculiari- dade dos pareceres emanados da advocacia pública? Qual a sua conceituação? Na verdade, “consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre matéria

 

submetida à sua apreciação.”4 “São manifesta- ções de órgãos técnicos sobre assuntos subme- tidos à sua consideração.”5

Outro não é o posicionamento de Celso An- tônio Bandeira de Mello:6

Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um con- cessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada me- diante providências jurídicas complementa- res da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Carlos Pinto Coelho Motta entende o pare- cer jurídico como “peça processual que corpori- fica e veicula a opinião técnica do advogado acer- ca da fenomenologia administrativa, tal como é apresentada à sua percepção, acervo técnico e experiência”.7

Roberto Dromi (tradução nossa) acentua que os pareceres são atos jurídicos da Administra- ção, emitidos por órgãos competentes, que con- têm opiniões e informações técnico-jurídicas pre- paratórias da vontade administrativa.8

Demonstra a manifestação de vontade – ou ao menos a intenção – da Administração diante da prática de outro ato administrativo contendo opiniões preparatórias de um “decidir” do Poder Público.

Há quem entenda que os pareceres jurídi- cos não são, sequer, atos jurídicos, manifestan- do-se, simplesmente, como meros atos técnicos, na medida em que lhes falte força vinculativa. “O acto opinativo é, em rigor, mero acto técnico na

medida em que lhe falte a produção de efeitos jurídicos e tenha carácter indicativo, mas não im- perativo”.9

Com a devida vênia ao professor lusitano, não se comunga desse pensamento em sua to- talidade, aceitando-o de forma tão irrestrita, pois, como adiante será demonstrado, nem todos os pareceres têm caráter meramente indicativo, haja vista que uns são imperativos em sua essên- cia,10 materializando-se numa ordem expressa que deve ser fielmente cumprida àqueles a quem se destina (é o caso, por exemplo, dos pareceres emitidos pela Procuradoria Geral do Estado do Amapá, como adiante se demonstrará).

Possuem o condão de influenciar, inclusive, na fundamentação de outros atos administrati- vos, enquanto atividade de consulta,11 diversa, portanto, da atividade política em sentido estrito ou da atividade legislativa. São, portanto, além de atos técnicos, invariavelmente, atos jurídicos.

Ultrapassada a discussão quanto ao concei- to de pareceres, outro tema reluz com forte de- bate na doutrina: a natureza jurídica dos parece- res jurídicos da advocacia pública. São ou não atos administrativos? A doutrina diverge quanto a este ponto. Alguns entendem que os pareceres jurídicos da advocacia pública não podem ser classificados como atos administrativos:

Em uma primeira conclusão, portanto, pode-se dizer que, em regra, o parecer jurídi- co não é ato administrativo, vez que ele não consiste na manifestação da vontade do Po- der Público, mas apenas uma opinião de um técnico especializado, sendo classificado

 

  1. José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 151.
  2. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed., São Paulo, Malheiros, 2010, p. 197.
  3. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 22ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 368.
  4. Carlos Pinto Coelho Motta, “Responsabilidade e independência do parecer jurídico e de seu subscritor ”, Fórum Administrativo – Dir. Público – FA, Belo Horizonte, ano 2, nº 21, pp. 1425/1431, nov. 2002, p. 1425.
  5. Disponível em http://ar.vlex.com/vid/v-dictamen-43279253#ixzz162Vd9ydB.
  6. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., vol. I, Lisboa, Almedina, 1997, p. 438. 10.Exemplificativamente, art. 38, VI, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 42, § 1º, da Lei nº. 9.784/99. Além desses, art. 2º do Dec.

nº 3.999/10 (Estado do Amapá).

11.É exatamente nesse ponto que se pretende buscar o máximo de validade ao mister desenvolvido pelo advogado público, na medida em que, por meio da realização de suas atividades, é capaz de auxiliar na fundamentação de um ato administrativo devidamente válido, o qual pode ser inserido no ordenamento jurídico, sem falhas e vícios, mantendo-se incólume sem posterior declaração de nulidade.

 

como ato enunciativo da Administração Pú- blica, ou um ato de opinião da Administração.12

Por seu turno, Marçal Justen Filho segue ra- ciocínio diverso, no entendimento de que os pa- receres são atos administrativos, atos consulti- vos, “aqueles em que o sujeito não decide, mas fornece subsídios a propósito da decisão. É o caso dos pareceres”.13

Nesse mesmo sentido, Garrido Falla,14 refe- rindo-se, especificamente, ao ordenamento es- panhol, leciona que, não obstante as respostas às consultas propostas pelos particulares peran- te a Administração Pública, no ordenamento es- panhol, não vincularem terceiros – conforme consta na Lei Geral Tributária da Espanha – e, expressamente, não constituírem ato adminis- trativo, ainda assim as classifica como meros atos administrativos.

São atos enunciativos que, embora nem sem- pre constituam uma relação jurídica, prestam- se, por certo, para declarar a essência da vonta- de administrativa. São, portanto, atos decla- rativos, que se dirigem à produção de um efeito jurídico de clarificação, de eliminação de dúvidas a respeito de situações jurídicas cuja existência cabe à Administração verificar e comprovar.

Ao que se entende, pode-se considerar que os pareceres jurídicos da Administração Públi- ca, no mínimo, são atos enunciativos, declaran- do uma vontade estatal, e, mesmo que não vis- tos como ato administrativo em sentido estrito, algumas características dessa espécie jurídica possuem.

  1. Classificação

A doutrina, em sua maioria, adota, para efei- tos de classificação dos pareceres jurídicos, as- pectos atinentes à sua obrigatoriedade. Sendo assim, os pareceres podem ser facultativos ou obri-

gatórios, sendo que, quanto a estes, podem ainda ser vistos como vinculantes ou não vinculantes.

Os pareceres jurídicos têm as seguintes repercussões, quanto às responsabilidades de quem oferece e a quem são dirigidos:

  1. quando a consulta ao órgão jurídico é facultativa, mesmo determinada pela lei ou norma jurídica, a autoridade competente para decidir não se vincula ao parecer proferido, o qual não altera o seu poder decisório;
  2. quando a consulta ao órgão jurídico é obrigatória sob pena de nulidade, a autori- dade decisória se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e, se pretender deci- dir de forma diversa, deve submeter o caso a novo parecer ou nova (podendo ser outra) opinião, e, justificadamente, decidir; 3) quan- do a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, o administrador público não poderá decidir de forma diversa, ou então não decidirá.15

Hely Lopes Meirelles,16 após reconhecer que, por vezes, deva ser obrigatório no procedimento administrativo, menciona duas espécies de pa- receres: o parecer normativo e o parecer técnico.

Parecer normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é con- vertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para to- dos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo.

Parecer técnico: é o que provém de ór- gão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mes- mo, por superior hierárquico. Nessa modali- dade de parecer ou julgamento não prevale-

 

  1. Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim, O advogado público na função consultiva, os pareceres jurídicos e a respon- sabilidade deles decorrente, in Leituras Complementares de Direito Administrativo, Bolzan, Salvador, Podivm, 2008,

pp. 248/249.

  1. Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 287.
  2. Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, parte general, novena edición, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 622.
  3. Edmir Netto Araújo, Curso de Direito Administrativo, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 486.
  4. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed., São Paulo, Malheiros, 2010, pp. 197/198.

 

ce a hierarquia administrativa, pois não há subordinação no campo da técnica.17

A Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, prevê, em seu art. 38, parágrafo único, que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.18

Como se pode perceber, há legislação – no caso, a Lei nº 8.666/93 – prevendo a obrigatorie- dade de emissão de pareceres em determina- dos casos, sem a qual o ato é inválido.

Nesse mesmo sentido, o Dec. estadual nº 3.999, de 21.9.10, obriga à prévia avaliação, pela Pro- curadoria Geral do Estado, dos procedimen- tos licitatórios realizados pelos órgãos da Admi- nistração Pública direta.

O art. 2º do referido decreto estadual vatici- na que:

Art. 2º. Nenhuma licitação ou contrato administrativo poderá ser homologado ou efetivado sem a manifestação da Procurado- ria Geral do Estado, sobre a legalidade do certame e dos termos da minuta contratual, mesmo em face do acompanhamento jurídi- co do órgão licitante ou contratante no de- correr do certame.

Ora, da leitura do referido decreto, não se pode olvidar que, no que atine à Administração Pública direta estadual, o parecer é obrigatório. Dito de outro modo, a realização de uma licita- ção e consequente firmação do contrato admi- nistrativo pelo Estado do Amapá depende, irre- mediavelmente, da manifestação da Procurado- ria Geral do Estado.

Atente-se para o seguinte fato: o Dec. esta- dual nº 3.999 não condiciona a validade do ato administrativo a uma manifestação jurídica qual- quer; pelo contrário, salienta que, não obstante a emissão de manifestação prévia pela Assesso-

ria Jurídica do órgão que realiza a licitação (no caso, a Secretaria de Estado do Turismo), há, inarredavelmente, a obrigatoriedade de manifes- tação da Procuradoria Geral do Estado.

A licitação, assim, para se fazer perfeita, não pode prescindir da opinião jurídica exarada em parecer da Procuradoria do Estado. Na verdade, as licitações públicas estaduais são atos admi- nistrativos compostos, entendidos estes como os que “demandam uma vontade unitária, mas de- pendem de verificação, ratificação ou ciência de outro órgão ou agente para operacionalizar-se”.19

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, por três vezes, já se manifestou sobre o tema. Em um primeiro momento, no julgamento do Manda- do de Segurança nº 24073, a Corte, adotando o entendimento de que o parecer não é um ato administrativo, entendeu pela não responsabiliza- ção dos pareceristas. Segundo o Ministro-Relator:

O parecer emitido por procurador ou ad- vogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do Direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o ad- ministrador na tomada da decisão, na práti- ca do ato administrativo, que se constitui na execução ex officio da lei.20

Porém, em outro mandado de segurança (MS nº 24.584), cuja relatoria coube ao Ministro Mar- co Aurélio Melo, o Tribunal entendeu que o advo- gado público pode responder solidariamente pela aprovação ou ratificação do documento pactual, diversamente do que ocorre com o documento facultativo.

E, na linha do quanto articulado pelo Min. Marco Aurélio, a maioria dos Ministros do STF afirmou, como argumento para fun- damentar a decisão acima, que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei nº 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a emissão de simples parecer opinati-

 

  1. Idem, p. 198.
  2. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm, acesso em 12.5.11. 19.Edmir Netto Araújo, ob. cit., loc. cit.
  1. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86081, acesso em 12.5.11.

 

vo, pode gerar responsabilidade solidária dos procuradores.21

Nesse outro julgado, mais recente (julgado em 9.8.07), a Corte Suprema empreendeu a dife- renciação entre os pareceres, salientando que, em se tratando de pareceres que não sejam, meramente, opinativos (como os pareceres emi- tidos pela Procuradoria do Estado do Amapá, por força do Dec. estadual nº 3.999), o advogado público pode, inclusive, ser responsabilizado. A decisão foi assim ementada:

Advogado público – Responsabilidade – Artigo 38 da Lei nº 8.666/93 – Tribunal de Contas da União – Esclarecimentos. Preven- do o art. 38 da Lei nº 8.666/93 que a mani- festação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, con- vênios e ajustes não se limita a simples opi- nião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.22

2. Quanto à nulidade do ato praticado

Não há o que se discutir, neste caso ora pos- to sob análise, quanto à invalidade dos atos pra- ticados em desatenção ao Dec. estadual nº 3.999 e ao art. 38 da Lei nº 8.666/93.

Perceba-se que o art. 2º do referido decreto (já mencionado) não abre margens para outro tipo de interpretação. Pelo contrário, é taxativo, imperando que, para a validade do ato adminis- trativo como um todo (a licitação) deve haver manifestação prévia da Procuradoria do Estado.

Tendo em vista que a licitação já fora realiza- da, resta o questionamento: como se deve pro- ceder a partir de agora? O que fazer com a em- presa vencedora do certame? Como conduzir os recursos já interpostos pelas licitantes participan- tes do certame?

Em se tratando de Administração Pública, a sanatória no processo administrativo não pres-

cinde da observância de mínimos prejuízos para a Administração. No caso em tela, a resposta so- bre o recurso interposto torna-se desnecessária, eis que o vício que acometeu o procedimento em seu início, por si só, já o aniquila prontamen- te, tornando qualquer outra discussão posterior, ainda que em fase externa, totalmente inócua.

Mesmo assim, em homenagem aos princí- pios constitucionais do devido processo legal, e, bem assim, em atendimento aos direitos dos ad- ministrados de obterem respostas sobre seus pleitos administrativos, algumas questões mere- cem, ainda, ser pontuadas.

Tendo em vista que a ata do pregão fora realizada em 15 de julho do corrente ano, sexta- feira, e considerando o início da fluência do pra- zo, dia 18.7.11, segunda-feira, é crível que a finalização do prazo recursal ocorreu somente no dia 20.7.11, quarta-feira.

Como já dito, não obstante a importância que o tema suscita, o que mereceria um caloroso debate, a discussão sobre a conduta adotada pela CPL é, totalmente, cava, pelas razões que ora se passam a expor.

O edital da licitação contém cláusulas limita- tivas de competitividade. Todas essas cláusulas foram objeto de recurso não só pela ora licitante como também de outra empresa que participou do certame, o que restou especificado nas impug- nações já mencionadas, e que não foram devi- damente respondidas pela Administração Pública.

Ainda que não existisse a norma preconiza- da no art. 2º do Dec. estadual nº 3.999/10, o poder de autotutela da Administração é suficien- te para empreender a anulação de seus próprios atos, quando eivados de vícios, sobre os quais não incida a possibilidade de convalidação. É o que se deduz da leitura da Súmula nº 473 do STF, verbis:

A Administração pode anular seus pró- prios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se origi-

 

  1. Vera Monteiro, Responsabilização de agente público, autor de parecer jurídico, pelo TCU – análise do posicionamento do STF, Interesse Público Revista Bimestral de Direito Público, vol. 10, nº 49, maio/jun. 2008, pp. 53/63, p. 60.
  2. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2141808, acesso em 12.5.10.

 

 

nam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Carlos Bastide Horbach,23 em preciosa obra em que aborda as nulidades no Direito Civil e Administrativo brasileiro, traça uma noção histó- rica dos julgados precedentes à elaboração da aludida súmula, arrematando, com extrema pre- cisão, que a redação da súmula indica uma op- ção do STF pela teoria de que somente uma é a consequência das irregularidades dos atos ad- ministrativos, qual seja, a nulidade absoluta. Para o autor, se há ilegalidade no ato, a hipótese possí- vel é a anulação, seja pela Administração ou pelo Judiciário, não produzindo o ato anulado nenhum efeito e dele não se originando direito qualquer.

Mesmo após a edição de tal verbete sumular pelo STF, a doutrina,24 à época, já apregoava a possibilidade de ponderar os efeitos de um ato administrativo ilegal. Obtempere-se, contudo, que isso não é a regra. A sanatória excepcional do ato nulo é medida restritiva e excepcional, de- vendo coincidir, em sua totalidade, com a exi- gência do interesse público.

No caso em tela, há regra clara, prevista em decreto estadual, na qual há previsão, expressa, de que os instrumentos convocatórios devem se submeter à apreciação da advocacia pública, fato que poderia ser suavizado, caso não houvesse nulidade. Como houve nulidade no ato convoca- tório, inclusive objeto de impugnação por mais de um licitante, sem resposta devida e adequa- da, não há como convalidar o ato.

3. Precisamente o caso sob enfoque

Ilustre-se o que foi objeto de recurso. O pri- meiro ponto é que não restou nítido se a licitação albergaria o critério do menor preço global ou por lote, tornando quase que impossível a apre-

sentação de uma proposta. Qual o critério de julgamento que foi adotado no edital: menor pre- ço global ou menor preço por lote?

Tais respostas não restaram devidamente esclarecidas no curso do processo, compendian- do-se a Comissão Permanente de Licitação a afirmar:

De outro modo, apenas a título de mais de um esclarecimento quanto ao critério de julgamento trata-se de menor preço por lote, o qual também pode ser classificado como menor preço global, por se tratar de um cer- tame onde apenas existe um lote para o total dos objetos da licitação, onde será apresenta- do um único preço de uma única vez com ape- nas uma empresa vencedora do certame.25

A errata da licitação sob comento, Pregão Presencial nº 001, foi direcionada a todos os lici- tantes, muito embora somente um dia antes da realização da Sessão Pública – dia 14.7.11, o que tornou inviável, sem sombra de dúvidas, a manifestação de qualquer dos licitantes.

Ora, no edital não ficou claro se o critério de julgamento seria o menor preço por lote ou se seria o menor preço global. Ao que tudo indica, a licitação poderia ser procedida por lotes, como, de praxe, ocorre com várias licitações no âmbito estadual, o que amplia a competitividade.

Sobre o tema, o ar t. 45, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93 assim menciona:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores ex- clusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

 

  1. Carlos Bastide Horbach, Nulidades no Direito Civil e no Direito Administrativo: Experiência Brasileira, São Paulo, Revista dos Tribunais,  2007, pp. 235/241.
  2. Nesse sentido, Miguel de Seabra Fagundes, “Revogação de licença para construir – direito à indenização”, Revista de Direito Público, vol. 16. De igual modo, Miguel Reale, Revogação e Anulação dos Atos Administrativos, Rio de Janeiro,  Forense,  1968.
  3. Fls. 114 do processo.

 

 

§ 1º Para os efeitos deste artigo, consti- tuem tipos de licitação, exceto na modalida- de concurso:

I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vence- dor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço.

A licitação “por lote” é uma criação da praxe administrativa, não prevista na lei. Na verdade, é até tautológica a utilização do critério “menor pre- ço por lote”, eis que não há um padrão que objetive em quantos lotes o objeto da licitação pode ser dividido. Há posicionamento doutrinário que, inclusive, entende pela ausência de econo- micidade em tal critério, verbis:

Assim, esse pseudo-critério de julgamen- to estabelecido como “Menor Preço por Lote” demonstra-se danoso ao erário, pelos se- guintes motivos: primeiramente, em se tra- tando de diversos itens, dever-se-ia ser es- tabelecido menor preço por item, já que nas compras, a licitação sempre deverá, obriga- toriamente, ser do tipo menor preço, sendo que a licitação por itens opera como se di- versas licitações fossem, agrupadas em uma só, devendo, assim, estabelecer-se como critério de julgamento o menor preço por item, face à individualidade de procedimen- tos (art. 4º, X da Lei nº 10.520/02 c/c art. 8º, V do Dec. nº 3.555/00 e, subsidiariamente, art. 15, IV c/c art. 45, § 1º, I da Lei nº 8.666/ 93); em segundo lugar, para a adoção do critério do menor preço por lote, como no caso em estudo, deve-se, antecipada e ne- cessariamente, justificar o motivo para tal (a exemplo de prejuízo, devidamente compro- vado, se a licitação fosse por item, ou perda de economia de escala etc.), ao que, em não havendo justificativa técnica e economica- mente viável, além de plausível para isso, jamais se deveria adotar tal critério; e, por derradeiro, há, ainda, o fato de que, em se

estabelecendo o critério do menor preço por lote, em não se cotando todos os itens do lote, deverá ser a proposta, necessariamen- te, desclassificada, de acordo com a intelec- ção do que deve constar como critério de desclassificação, já que não se atendeu ao, certamente, exigido em Edital, além de, ob- viamente, o valor daquele licitante que não cotar todos os itens ser obrigatoriamente in- ferior ao do que cotou todos os itens, haven- do, assim, disparidade no objeto e ofensa à isonomia!26

O que não se faz possível é utilizar, dentro de um mesmo edital, como critério de julgamen- to, menor preço global e menor preço por lote. Os dois critérios são incompatíveis, eis que, se há um único objeto, não se faz necessária a sua divisão em lotes, eis que não se divide o que único é. Por outro lado, se há necessidade de divisão do objeto em lotes – ou mesmo em uni- dades – é sinal de que o critério de julgamento não pode ser o preço global.

O edital é, portanto, anulável quanto a este aspecto, não tendo a resposta às impugnações ao edital sido elaborada pela CPL à saciedade.

De outro lado, houve, também, impugnação quanto ao item 1.4 (Qualificação Econômico-Fi- nanceira), c, do anexo III (Exigências para Habi- litação) do edital, que previu:

c) Comprovação de patrimônio líquido através de capital integralizado equivalente a 7% (sete por cento) do valor estimado para contratação, conforme determina a Lei nº 8.666/93, por meio de certidão da Junta Comercial ou órgão equivalente.

Na verdade, o art. 31, § 3º, da Lei nº 8.666/ 93 vaticina que a comprovação do capital míni- mo deve ser feita na forma da lei, à data da apre- sentação da proposta, admitida a atualização através de índices oficiais.

Exigiu-se a certidão simplificada emitida pela Junta Comercial, a qual demonstra, apenas, o capital social da empresa, documento inábil para

 

 

  1. Antonio Augusto Rolim Araruna Neto, disponível em http://www.carogestor.com.br, acesso em 3.8.11.

 

testificar a qualificação econômica e financeira da licitante, a qual pode ser conceituada como “a disponibilidade de recursos econômico-financei- ros para a satisfatória execução do objeto da contratação”.27

Considerando o fato de a qualificação econô- mico-financeira não ser um conceito absoluto no campo das licitações, as ponderações mantidas pelas empresas, quando das impugnações ao edital, mereciam ser analisadas.

A propósito, o STJ já reputou válido edital que deixou de exigir comprovação atinente a to- dos os incisos do art.31 da Lei nº 8.666/93.28

 

III. CONCLUSÕES E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

À luz das exposições fáticas e jurídicas aci- ma transcritas, e entendendo terem sido respon-

didos todos os questionamentos já suscitados, não resta a menor sombra de dúvidas de que o processo administrativo sob análise deve ser anu- lado. Opina-se, portanto, pela anulação do pro- cesso sob cotejo, face ao total descumprimento dos requisitos legais imperativos sobre o caso (Dec. estadual nº 3.999), sendo impossível a emissão de parecer conclusivo dessa Procura- doria convalidando o ato.

Com escusas de haver excedido o limite meramente técnico que a consulta formulava e, adentrando, um pouco, na seara administrativa, é o que nos parece.

Remeto às considerações superiores. Macapá, 4 de agosto de 2011.

Guilherme Carvalho e Sousa, Procurador do Estado.

  1. Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2008, p. 440.
  2. REsp. nº 402.711/SP, rel. Ministro José Delgado, j. em 11.6.02.